法治政府应该是负责的政府,而不能是等待政府。
其二,在学科定位方面,法教义学认定法学是一门实践科学而非理论科学。它的方法是观察,它的目的是预测效果,它的模式是自然科学式的。
法律的存在的确是个社会事实问题,但是这种事实不同于外在事实之处在于,它无法像自然现象那样通过描述来把握。在法概念论上,法教义学反对事实还原命题,主张法律的规范属性。法学家应将自己想象为负有法律上义务来对法律问题提供规范解答的法官,为法官解决法律问题提供一套理性化的标准。20世纪初自由法运动的先驱、德国法学家康特罗维茨早就一语道破:没有社会学的教义学是空洞的,而没有教义学的社会学是盲目的。法教义学则主张区分法的发现与法的证立,认为判决实际上如何产生并不那么重要,如何组织论证说理、产生为裁判活动的参与者与受众所能接受的结论,才是司法裁判所应关注的重心。
在历史上,法条主义确曾是概念法学进入到法典化时代之后的继承者。进入专题: 法教义学 。而无论国界,或者通过口头、书写、印刷和艺术形式,或者通过自己选择的任何其他手段表达出来。
这种权利包括寻求、接受和传递各种信息和思想的自由。依此权利,主观思想和意见、价值中立的新闻和信息、商业广告、艺术品、不管多么吹毛求疵的政治评论、色情内容等在内的信息都在原则上受到保护,信件和电话交谈内容也在第19条的适用范围内[2]338-339。国家元首、政府首脑和外交部长虽然根据本国宪法和法律规定,各有自己的职权范围,但在国际法上都是以国家代表身份行事的国家代表。这些一般性理由,在《欧洲人权公约》第10条第2款的规定中,包括保护国家安全、领土完整或公共安全,或者防止混乱或犯罪,保护健康或道德,保护他人的名誉或权利,防止秘密情报的泄露,或者为了维护法官的权威性与公正性。
此项权利包括持有主张的自由以及……接受和提供信息和思想的自由。也就是说,在国际法上,国家的通信自由及其限制,应区分为秘密通信自由及其限制和公开通信自由及其限制。
特别是在公共道德领域,适用于表达自由的某些限制措施对隐私而言就可能构成了任意的干涉而不应适用[2]291-292。应当指出的是,现行国际法对国家秘密通信自由的保护和限制,都是针对信使、信函、电话、电报等传统通信方式的。国家的秘密通信自由是国家的一项不受干涉的主权权利。其二,因克减而实施的限制应以紧急情势所严格需要的程度为限。
因此,获取信息的自由应包括寻求信息的自由和接受信息的自由。在这里,思想自由发表意见的自由和寻求、接受各种信息和思想的自由本来是三项相互独立的权利,而发表意见的自由和传递各种信息和思想的自由则是同一项权利(表达权)的两种不同表述,但规定却在将知情权包括在与之独立的表达权之中的同时,又将其包括在与之独立的思想自由之中,从而引起了更大的逻辑混乱。其次,国家使、领馆的通信自由和特权主要受依国家同意而产生的国际法,特别是外交关系和领事关系法的限制,在一定意义上说,这种限制是一种自我限制。这类实体的代表就是国际人权文书中所称的公民。
(一)通信自由的主体归属 通信的行为主体即是通信自由的权利主体。当然,和任何权利一样,公民的通信自由也不是绝对的,它必然受到与其对应的义务的限制,正如《公民及政治权利国际公约》第19条所规定的那样,通信自由的实现,附有特殊的义务和责任,因此得受某些限制。
国家的通信行为,是指在信息的发送、传输和接受的三种行为中,至少有一种行为是由上述机关、单位、实体和代表为行使国家主权权力而完成的通信行为。公民的通信行为既是公民进行人际交往的民事行为,也是公民参与国家事务管理的政治行为。
缺乏相应授权或超越授权范围的通信行为,都在国际组织通信自由和特权的保护范围之外。《美洲人权公约》第13条规定:人人都有思想和发表意见的自由。根据《国际电信联盟组织法/附件》对通信的下位概念——电信的分类,可以将通信分为私务通信和公(政)务通信两类。例如,《欧洲人权公约》第10条规定:人人都有自由表达的权利。 三、公民的通信自由及其限制 (一)公民的秘密通信自由及其限制 虽然公民的秘密通信也是由信源、信道和信宿构成的行为系统,但是,相对于公民的公开通信来说,这里的信源、信道和信宿,都处于公民的个人自主领域,属于公民的通信秘密。(二)国际组织的通信自由及其限制 国际组织的通信自由,是国际组织为实现其宗旨、履行其职能所必需的法律权能之一。
5.第17条第1款对秘密通信的保护,是一种禁止性规范的保护。因此,从主体的角度来考察,国际法上的通信自由,大致可以分为国家、国际组织和公民等三类不同主体的通信自由。
由该条规定可知,公民享有的公开通信自由包括通过任何媒介和不论国界寻求、接受各种信息和思想的自由(知情权)和通过任何媒介和不论国界传递各种信息和思想的自由(表达权)。(2)发送和接受各种信息和思想的权利。
联合国应有使用电码及经由信使或用邮袋收发其信件的权利,这种信使和邮袋应与外交信使和外交邮袋享有同样的豁免和特权。领馆信使享有人身不可侵犯权,不得以任何方式逮捕或拘禁。
其中,公(政)务通信是指由下列任何一方所实施的通信:(1)国家元首。(2)不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉,或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。这种权利意味着必须在法律上和实际上保障通信的完整和机密。《维也纳外交关系公约》第27条规定,接受国应允许和保护使馆为一切公务目的的自由通信。
(三)通信自由的权利构成 根据《国际电信联盟组织法/附件》对通信的下位概念——电信所下的定义③,通信是指利用一定媒介进行的任何性质的信息的传输、发送或接收。使馆有权采用包括外交信使和明密码电信在内的一切适当的通信方法,与派遣国政府及无论处于何地的该国使、领馆进行通信。
(3)国家机构、部门或其他实体,它们必须有权行使并且实际在行使国家的主权权力。不过,应当指出的是,虽然国际人权文书都涉及了通信自由所包含的表达权和知情权,但对于表达权和知情权的关系,除《非洲人权和民族宪章》第9条对它们作了科学的划分和区别外⑥,其他国际人权文书的规定都存在着逻辑上的混乱。
③《国际电信联盟组织法/附件》规定:电信,是指利用导线、无线电、光学或其他电磁系统进行的,对于符号、信号、文字、图像、声音或任何性质信息的传输、发送或接收。虽然第17条没有对通信作出界定,但从它的英文词义来看,主要指信函通信,即书写的信件。
因此,在未来针对信息社会和网络通信安全的国际立法中,也应当将国际组织的通信行为纳入其规制的范围。根据上述分类,通信的行为主体可以分为两类:一是公性主体,它包括(1)国家元首、政府首脑或政府成员、武装部队总司令、外交使节或领事官员所代表的国家及其政府。国际人权文书对秘密通信的隐私权保护,源自于1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第12条的规定:任何人的隐私、家庭、住宅和通信不得任意干涉,其荣誉和名誉亦不得攻击。因为,通信一旦被纳入隐私权的保护范围,就意味着它与秘密性相关。
依其行为主体,国际法上的通信自由,可分为国家、国际组织和公民等三类主体的通信自由,它们分别受不同国际法律制度的保护和限制。例如,依据法律授权的国家机关(通常是法院),为了保全证据或防止犯罪,可以实施诸如开启信件、监听电话等秘密的国家监视措施。
又如,《联合国专门机构特权及豁免公约》第4条规定:各专门机构在本公约每个缔约国领土内的公务通讯,包括邮件、海陆电报、无线电、无线电照相、电话和其他通信的优先权、收费率和税捐方面以及供给报界和无线电广播业消息的新闻电报收费率方面所享有的待遇,应不次于该国政府给予任何他国政府包括其使馆的待遇。除非另有特别安排,任何非法扣押、审查、监视、窃听国家秘密通信的行为,均构成对国家主权的侵犯和对国家内政的干涉,违反了尊重国家主权和不干涉内政的国际法义务,由此产生的法律后果是,受损害的国家有权依据习惯国际法和相关国内法采取必要而对称的反对措施。
二是信宿通过信道进行的信息接受。②《公民及政治权利国际公约》第20条第2款规定:任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以竞争。